Belediye şirket ihalesinde çalışmakta iken emekli olan işçilere Belediye tarafından ödenen kıdem tazminatlarının ilgili firmalara rücu edilmemesi sonucu oluşan kamu zararı

Kıdem Tazminatının Rücu Edilmemesi

… tarihli ve … sayılı İlamın …’inci maddesi ile tazmin hükmolunan konu ile ilgili olarak Temyiz Kurulunun … tarihli ve … tutanak sayılı bozma Kararı üzerine 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin yedinci fıkrası hükmü gereğince konunun görüşülmesine karar verildi.

Anılan İlamın …’inci maddesiyle, … Belediyesi şirketi … … … Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.’de çalışmakta iken emekli olan işçilere Belediye tarafından ödenen kıdem tazminatlarının ilgili firmalara rücu edilmemesi sonucu oluşan kamu zararı tutarı … TL’nin sorumlularından tazminine hükmedilmişti.

Bu tazmin hükmüne karşı sorumlu (Temizlik İşl. Müdür V.) … … tarafından Sayıştay Temyiz Kuruluna sunulan temyiz dilekçesi üzerine anılan Kurulca düzenlenen … tarih ve … tutanak sayılı İlamın …’inci maddesiyle;

… tarihli ve … sayılı İlamın …’inci maddesiyle verilen tazmin hükmü, Kamu İhale Genel Tebliği’nde 25.10.2014 tarihli ve 29156 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan değişiklikten sonra kıdem tazminatı maliyet kaleminin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler arasında yer almadığı, önceden “Sözleşme giderleri ve genel giderler” arasında sayılan kıdem tazminatı gider kaleminin mezkur değişiklik sonrası bu kapsamdan çıkarıldığı, dolayısıyla Belediyede çalışmakta iken emekli olan işçilere Belediye tarafından ödenen kıdem tazminatlarının mezkur şirkete rücu edilmemesinin mevzuata uygun olduğu gerekçesiyle bozulmuş ve yukarıda belirtilen hususlar göz önüne alınarak yeniden hüküm tesis edilmesi için dosyanın hükmü veren Daireye gönderilmesine,

karar verilmiştir.

Aynı tazmin hükmüne karşı sorumlular (Fen İşleri Müdür V.) … … ve … … tarafından yapılan temyiz başvurusu üzerine ise anılan Kurul … tarihli ve …, … tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararlarında söz konusu tazmin hükmünün … tarih ve … tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararı ile bozulduğundan, sorumluların bu maddeyle ilgili itirazı üzerine Kurulca yapılacak işlem olmadığına, ancak aynı mahiyette olan dosyaların gereği yapılmak üzere … sayılı dosya ile birleştirilerek Dairemize gönderilmesine karar vermiştir.

Temyiz Kurulunun anılan Kararına istinaden Dairemize havale edilen dosyalar ile konuya ilişkin düzenlenen …. tarihli Ek Rapor ve eklerinin incelenmesi sonucunda gereği düşünüldü;

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin altıncı fıkrasında; asıl işveren-alt işveren ilişkisinin tanımı yapılmış, söz konusu ilişkide asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanun’dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu belirtilmiştir.

Anılan Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatları” başlıklı 112’nci maddesine 10.09.2014 tarihinde 6552 sayılı Kanun’un 8’inci maddesiyle eklenen ikinci fıkrada;

“(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/8 md.) 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78.30’uncu maddesinde;

“(Ek:07/06/2014-29023 R.G./48. md.) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:

a) Asgari İşçilik Maliyeti: İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil), nakdi yemek ve yol bedeli gibi prime esas kazancın hesabında esas alınan işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren sigorta primlerinin toplam tutarı asgari işçilik maliyetini oluşturur.

b) İşçilikle Bağlantılı Ayni Giderler: İdari şartnamede işçi sayısıyla bağlantı olarak teklife dahil edilmesi öngörülen ayni giderler teklif bileşeni kabul edilir.

c) Hizmetin Yürütülmesine Yardımcı Unsurlar: İhale konusu hizmet işinin yürütülmesinde yardımcı nitelikte olan ve idari şartnamede belirtilen unsurlar teklif bileşeni kabul edilir.

ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir.” hükmü yer alırken,

İl Özel İdareleri, Belediyeler ve Bağlı Kuruluşları ile Bunların Üyesi Olduğu Mahalli İdare Birliklerinin Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetlerinin Gördürülmesine İlişkin Usul ve Esaslar’ın “Personel Giderlerinin Toplam Giderler İçindeki Payına İlişkin Üst Sınır” başlıklı 5’inci maddesinin dördüncü fıkrasında;

“İdare tarafından şirkete personel gideri için yapılacak aylık ödemelerin toplamı, hizmet alımı sözleşmesinde öngörülen işçi ücretleri esas alınarak hesaplanan;

a) Asgari İşçilik maliyeti,

b) Asgari işçilik maliyeti üzerinden hesaplanan %4 sözleşme giderleri ve genel giderler,

c) İşçilikle bağlantılı ayni giderler,

ç) Asgari işçilik maliyeti ve işçilikle bağlantılı ayni giderler toplamı üzerinden %7’ye kadar belirlenecek kâr,

dâhil işçilik giderleri toplamını aşamaz. İşçi ücretlerinin tespitinde asgari ücrette meydana gelen artışlar dikkate alınır. Asgari işçilik maliyeti, sözleşme giderleri ve genel giderler ile işçilikle bağlantılı ayni giderler ve kâr oranı, kamu ihale mevzuatı esas alınarak belirlenir.” denilmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nden de görüleceği üzere, 25.10.2014 tarihli ve 29156 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan değişiklikten sonra, kıdem tazminatı maliyet kalemi personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler arasında yer almamaktadır. Dolayısıyla, önceden “Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler” arasında sayılan kıdem tazminatı mezkûr değişiklik sonrası bu kapsamdan da çıkarılmıştır. Ayrıca, bahsi geçen Usul ve Esaslar’da da; asgari işçilik maliyeti, sözleşme giderleri ve genel giderler ile işçilikle bağlantılı ayni giderler ve kâr oranının, kamu ihale mevzuatı esas alınarak belirleneceği ifade edilmiştir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine göre, Tebliğ’de yapılan değişiklikten sonra personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında yüklenicilere yapılan ödemelerin kıdem tazminatı maliyet kalemini içermediği, bu sebeple de Belediye tarafından ödemesi yapılmayan bir mali yükümlülüğün muhatabının yükleniciler ya da belediye şirketinin olmadığı açıktır.

Açıklanan nedenlerle, … Belediyesinin %100 sermayedarı olduğu şirketi … … … Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile yapılan hizmet alımı sözleşmesi uyarınca Belediyede çalışmakta iken emekli olan işçilere Belediye tarafından ödenen kıdem tazminatlarının mezkur şirkete rücu edilmemesi mevzuata uygundur.

Bu itibarla, mevzuatına uygun olduğu anlaşılan … TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca Ek İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.

Karşı Oy:

Daire Başkanı … …’nun karşı oy gerekçesi:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin altıncı fıkrasında, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin tanımı yapılmış, söz konusu ilişkide asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu belirtilmiştir.

Anılan Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatları” başlıklı 112’nci maddesine 10.09.2014 tarihinde 6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun Kanun’un 8’inci maddesiyle eklenen ikinci fıkrada ise;

“4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.”,

hükmü yer almaktadır.

Yine aynı maddenin 21.02.2019 tarihli ve 7166 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 6’ncı maddesiyle eklenen altıncı fıkrasındaki, “Kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatından ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverenlere rücu edilemez.” hükmü ise Anayasa Mahkemesinin 19.09.2019 tarihli ve E.2019/42, K.2019/73 sayılı Kararı ile iptal edilmiştir.

1457 sayılı mülga İş Kanunu’nun kıdem tazminatını düzenleyen 14’üncü maddesi hükmü halen yürürlükte olup, kıdem tazminatı ödemelerinde bu madde hükümleri uygulanmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden, ihalede alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde işten ayrılmaları durumunda tahakkuk edecek kıdem tazminatlarının kurum bütçesinden ödenebileceği, yapılacak bu ödemeye ilişkin ise ilgili firmalara veya kurumlara Anayasa Mahkemesinin iptal kararının Resmi Gazete’de yayımlandığı 15.10.2019 tarihine kadar yapılan sözleşmelerde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edilip edilemeyeceğine ilişkin konulan hükme göre, iptal kararından sonra ise sözleşmesinde hüküm bulunması şartı aranmaksızın rücu edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Ayrıca, Danıştay 13’üncü Dairesinin 11/11/2021 tarihli ve E.2021/3688, K.2021/3806 sayılı Kararında da, “Buna göre, kamuda 11/09/2014 tarihinden sonra imzalanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmelerinde kıdem tazminatı ödemesinden dolayı alt işverene rücu edileceğine ilişkin açık bir hükme yer verilmemesi hâlinde de, kamuya iş yapan alt işverenlere rücu edilebilmesi mümkün hâle gelmiştir.” denilmiştir.

Belirtilen gerekçelerle, … … … Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.’de çalışan ve emekli olan işçilere belediye bütçesinden ödenen kıdem tazminatının 4857 sayılı Kanun’un yukarıda belirtilen ilgili maddeleri ve Anayasa Mahkemesinin iptal kararına istinaden ilgili firmaya rücu edilmemesi sonucu … TL kamu zararına sebebiyet verildiğinden, Dairemizin ilk kararında ısrar edilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.